L'actualité des marchés publics

Thierry Beaugé Paris, le 18 avril 2011

1 bis, rue de Quatrefages

75005 Paris Commission de l’Union Européenne

FRANCE Direction du marché intérieur

Madame, Monsieur,

Vous voudrez bien trouver ci-jointes mes observations relatives à la modernisation et la simplification des Directives communautaires dans le domaine des marchés publics.

Actuellement à la tête d’un petit cabinet de formation et de conseil, j’ai passé une grande partie de ma carrière sur les questions relatives aux marchés publics, et notamment les marchés publics Français, comme consultant, puis comme salarié en tant que Secrétaire Général de la centrale d’achat de l’Etat Français, l’Union des Groupements d’Achats Publics (l’UGAP), puis à nouveau comme formateur et consultant, au sein du cabinet que j’ai créé. Formation, conseil, audit des acheteurs publics, je forme par exemple les contrôleurs généraux du ministère des finances Français au contrôle des marchés et à la politique achat, mais aussi formation, conseil et audit auprès d’entreprises qui s’intéressent à la commande publique.

Par ailleurs, membre fondateur de la section Française de Transparency International, O.N.G. chargée de la lutte contre la corruption dans les affaires et vice Président, je porte naturellement un regard déontologique sur les marchés publics.

Enfin, mes propositions sont indépendantes de toute chapelle, parti politique, ou idéologie. Elles sont le fait d’un expert indépendant, praticien des marchés publics depuis près de 30 ans.

Je saisis donc très volontiers l’opportunité que vous nous donnez de nous exprimer sur les voies de modernisation et de simplification des directives communautaires dans le domaine des marchés publics. Ma contribution se veut modeste et ne portera que sur les têtes de chapitre. Il va de soi que les modes opératoires détaillés nécessiteront de nombreuses réunions de travail pour harmoniser les points de vue. Je fais également fi de la subsidiarité, ce qui facilite naturellement les choses…

J’indique simplement que je reste à votre disposition pour tout entretien ultérieur, si vous le souhaitez, sur les idées ici exprimées qui n’engagent que moi.

Je vous prie de croire, Madame, Monsieur à l’assurance de ma considération.

Thierry Beaugé

P.J. :

1. Proposition de modernisation et de simplification des directives communautaires sur les marchés publics.

Observations sur la modernisation et la simplification des directives communautaires dans le domaine des marchés publics :

Sommaire :

1. La déontologie

1.1 Des insuffisances ;

1.2 Des suggestions :

2. La simplification

2.1 Des insuffisances ;

2.2 Des suggestions ;

3. La modernisation

3.1 Des insuffisances ;

3.2 Des suggestions

4. Les politiques publiques

4.1 Des insuffisances ;

4.2 Des suggestions ;

1. La déontologie

1.1 Des insuffisances ;

L’immense majorité des acheteurs publics font preuve d’une rigueur et d’une honnêteté à toute épreuve compte tenu, notamment, des tentations induites par le montant des transferts d’argent public vers le secteur privé. Une infime minorité se trouve compromise dans des affaires qui défraient la chronique ici ou là et ont pour conséquence, outre la perte économique, la perte de confiance des citoyens dans leur personnel politique et des contribuables dans l’usage qu’il est fait de leur argent.

Le droit pénal sanctionne plus qu’il ne prévient. A côté des règles il y a les comportements, la soft law. Plutôt que d’apprendre à réparer une chambre à air, mieux vaut apprendre à éviter les routes sur lesquelles il y a des clous… Des progrès sont à attendre des opérateurs économiques comme des acheteurs.

Est-il normal que l’on fasse plus aujourd’hui en matière de lutte contre la pollution et en matière sociale que en matière de lutte contre la corruption qui fausse, à la base, les échanges ? La première condition d’exécution d’un marché devrait être la loyauté de la transaction.

1.2 Des suggestions

Côté acheteurs, c’est le rôle des chartes de déontologie. Il s’agit, par ces chartes que certaines collectivités publiques, à qui nous apportons notre aide, sont en train d’adopter, d’attirer l’attention des acteurs de l’achat public sur les précautions à prendre, les modalités de préventions des conflits d’intérêts, les attitudes et comportements à avoir selon une typologie d’évènements. Bien au delà de la connaissance des textes en vigueur, il s’agit d’agir sur les comportements face aux situations rencontrées. Le Pacte de Transparence de la section Française de Transparency International a été aménagé de sorte à demander aux acheteurs leur contribution dans la recherche de transparence.Extraits :

Chaque agent participant au processus de l’achat public signerait une déclaration de transparence chaque année, dans laquelle :

il affirmerait connaître

– les principales dispositions pénales pouvant concerner la commande publique, notamment les délits de corruption active (nouveau code pénal art. 433-1) et passive (NCP art. 432-11), de prise illégale d’intérêt (NCP art. 432-12), d’abus de confiance (NCP 314-1), d’octroi d’avantage injustifié (NCP art. 432-14)…;

– les règles de conduite que le maître d’ouvrage ou le service acheteur aurait pu édicter dans un code d’éthique intérieur ;

il s’engagerait

– à informer sa hiérarchie de tout risque de conflit d’intérêt afin d’être momentanément déchargé de la procédure ;

– à ne pas utiliser sa fonction, ni les informations qu’il détient de ce fait, ni les biens dont il dispose à ce titre, dans un but personnel ou pour des activités étrangères au service ;

– à signaler à la personne responsable des marchés de la collectivité publique toute anomalie qui lui serait apparue dans la procédure.

Les membres de la commission d’appel d’offres attesteraient dans le procès-verbal n’avoir relevé aucune anomalie dans la passation du marché : ils hésiteront davantage à signer un faux qu’à fermer les yeux ».

Côté opérateurs économiques, il s’agit d’obtenir des candidats des engagements de transparence. (Extraits du Pacte de Transparence de TI France). Les candidats :

« A) sont invitées à déclarer toutes les dépenses promises ou payées à des tiers à l’occasion du marché et qui pourraient couvrir des avantages occultes (commissions, courtages, ristournes, vacations, honoraires, gratifications, cadeaux, frais de voyage et de séjour, subventions, dépenses de relations publiques et de notoriété, de mécénat et de parrainage, de service après-vente, factures payées à des bureaux d’études) ;

B) s’engagent, si elles remportent le marché, à comptabiliser de manière apparente et individualisée les dépenses de cette nature. Un relevé de toutes ces opérations en rapport avec le marché sera produit périodiquement par la société (au moins à la fin de chaque exercice) pendant la durée d’exécution du marché.

La direction de l’entreprise mettra en œuvre un contrôle interne des dépenses visées ci-dessus, pour s’assurer qu’elles ont été engagées par des personnes habilitées, que les prestations qu’elles sont censées rémunérer ont une consistance réelle et ont bien été accomplies, que ces prestations sont facturées à un prix normal. Ce contrôle fera l’objet chaque année d’un rapport qui sera soumis à l’approbation du conseil d’administration ou du conseil de surveillance. Le rapport sera mis à la disposition des commissaires aux comptes, qui attesteront avoir vérifié les dépenses visées ci-dessus.

C) sont avertis par le règlement de la consultation que le président de l’entreprise titulaire du marché devra, par une lettre d’affirmation, confirmer qu’à sa connaissance :

a)- l’attribution du marché n’a donné lieu à aucun avantage occulte ;

b)- toutes les charges facturées à la collectivité correspondent à des fournitures ou prestations effectives s’inscrivant dans le cadre du marché ;

c)- les prix facturés sont les prix de vente réels et sincères et ne dissimulent aucun dessous-de-table ;

d)- toutes les dispositions mentionnées au paragraphe A) ci-dessus ont été respectées.

Il sera ainsi plus difficile aux dirigeants de prétendre ne rien savoir des pratiques litigieuses éventuellement suivies dans les échelons d’exécution.

D) Par ailleurs le titulaire du marché obtiendra de ses sous-traitants et, le cas échéant, de ses associés dans une joint venture, qu’ils prennent vis à vis de lui les mêmes engagements que ceux qu’il a pris vis à vis de la personne responsable des marchés ».

Les directives doivent indiquer haut et fort, à côté de leur objectif d’organiser une concurrence loyale entre opérateurs économiques, les moyens qu’elle prescrit pour y parvenir. Il y va de la crédibilité des pouvoirs publics aux yeux des citoyens. Aucun acheteur ne devrait pouvoir acheter sans la signature d’une charte de déontologie de l’achat, comme aucun candidat ne devrait pouvoir prétendre à un marché public sans avoir signé une sorte de pacte de transparence.

2. La simplification

2.1 Des insuffisances

2.11 Simplifications administratives : les documents exigés par les acheteurs

Les états membres ont une trop grande latitude quant à la détermination des documents exigés pour soumissionner. Ainsi, en France, pour soumissionner, il faut au minimum :

1. Remplir et signer une Lettre de candidature (DC1) ;

2. Remplir une Déclaration du candidat (DC2) ;

3. Rempli et signer un Acte d’engagement (DC3) ;

4. Remplir et signer un Acte spécial de déclaration des sous-traitants (DC4) ;

5. Remplir et signer une Attestation de lutte contre le travail dissimulé (NOTI1) à fournir tous les six mois pendant l’exécution du marché pour couvrir l’acheteur du risque de complicité de travail clandestin…

6. Fournir un Etat annuel des certificats reçus… » NOTI2 ;

7. Un extrait « Kbis » …

… auxquels s’ajoutent le bordereau des prix unitaires, les mémoires techniques, les questionnaires développement durables de plusieurs pages, etc.

Se rend-t-on compte que ces documents sont demandés non seulement chaque année, mais plusieurs fois par an par la même collectivité publique à chacune de ses consultations ? (Voir aussi à ce sujet ci-dessous les suggestions en matière de dématérialisation).

Conséquences :

Cela coûte tellement cher de répondre à une consultation publique que de nombreuses entreprises y renoncent. Raréfaction de la concurrence.

C’est tellement compliqué et lourd que l’entreprise qui peut se contenter de ne travailler qu’avec le secteur privé évitera de venir travailler avec le secteur public. Bref, par nos exigences trop lourdes, nous, acheteurs publics, gardons les plus mauvais, ceux qui ont absolument besoin de la commande publics et faisons fuir les meilleurs, comme à l’époque de Vauban…Cf. Lettre de Vauban à Louvois ci-jointe et la réponse de Louvois, en 1685, sic !

Et pendant ce temps, PEPPOL organise une étude sur le dossier virtuel, avec les modalités, forcément compliquées, de reconnaissance des documents équivalents demandés dans tous les états membres.

2.12 Deux directives de coordination des procédures de passation des marchés publics ?

Est-il si utile, après des années d’observation du fonctionnement des pouvoirs adjudicateurs (secteurs classiques Etat, régions, départements, communes et établissements publics associés) de maintenir une différence avec les entités adjudicatrices en charge d’un réseau, (eau énergie, transports, services postaux) et de compliquer les choses avec les organismes non soumis au code des marchés publics mais soumis aux directives qui relèvent de l’ordonnance de 2005 et de ses décrets d’application concernant d’une part les pouvoirs adjudicateurs et d’autre part les entités adjudicatrices ? Que dire alors de la complexité, lorsque l’un de ces organismes achète pour le compte d’un autre soumis à l’autre réglementation et que la théorie du mandat lui impose de prendre la règle de son mandant…Est-ce bien raisonnable ?

Trop de confusions, trop de complications. La règle lorsqu’elle est compliquée multiplie ses chances d’être contournée. A 27 états membres c’est tout simplement insupportable.

2.2 Des suggestions

2 .21 Simplifications administratives : les documents exigés par les acheteurs

Une grande partie de ces documents devraient être supprimée d’autorité. Il ne faut pas laisser aux Etats membres la liberté d’exiger les documents qui leur conviennent. Il faut une harmonisation européenne sur la base d’une exigence minimale en même temps que maximale.

En France, non seulement il faut payer ses cotisations fiscales et sociales, ce qui est en effet la moindre des choses si l’on veut maintenir une certaine égalité dans la concurrence, mais il faut en outre apporter la preuve qu’on les a bien payées (DC1, NOTI1, NOTI2). Ne pourrait-on pas estimer, comme certains Etats membres, que la charge de la preuve appartient aux administrations qui ont reçu ces cotisations, c’est à dire les services fiscaux et sociaux (URSSAF) ?

Un fichier central des entreprises serait renseigné par les administrations fiscales et sociales sur les cotisations versées par le soumissionnaire. La simple consultation par l’acheteur de ce fichier sur n° SIRET de l’entreprise conclurait à la régularité ou non, avec rejet de la candidature ou poursuite de la procédure d’ouverture des plis, selon.

Les traditionnelles informations utiles comme le chiffre d’affaires du candidat et ses références pourraient tout simplement figurer dans la partie réservée au candidat dans l’acte d’engagement. En matière de développement de la part des PME dans les marchés publics, cela me paraitrait enfin une mesure très efficace et non suspecte de préférence nationale.

2.22 Deux directives de coordination des procédures de passation des marchés publics ?

Au lieu de maintenir deux directives 2004/17 et 2004/18 pourquoi une seule ne suffirait-elle pas, et la plus libérale ?

Pourquoi fait on confiance aux acheteurs pour choisir le mode de passation des marchés adapté à la situation, appel d’offres ou marché négocié, dans la directive 2004/17, alors qu’on impose l’appel d’offres au secteur classique ?

On trouvera toujours des écoles de pensée avec ses tenants de l’appel d’offres et d’autres écoles avec ses tenants du marché négocié. En réalité, chaque mode de passation a ses avantages et ses inconvénients. La sagesse c’est de laisser à l’acheteur le soin d’en juger au cas par cas, en lui imposant éventuellement d’en changer de temps en temps, tant il est vrai que la première qualité des entreprises est de s’adapter aux exigences de l’acheteur.

L’appel d’offres suppose des cahiers des charges parfaits, tellement parfaits qu’ils sont élaborés par des consultants spécialisés qui se permettent, éventuellement, de candidater sur leur propre cahiers des charges…L’appel d’offres suscite des ententes entre fournisseurs, ententes qui ne sont limitées que par l’imagination humaine… Le marché négocié dispense les entreprises de faire un effort tout de suite, il nécessite une parfaite égalité dans la conduite des négociations et une forte déontologie. Mais l’appel d’offres exige aussi de faire tout de suite l’offre définitive, mais le marché négocié permet une meilleure adéquation entre l’offre et la demande etc. J’ai rédigé dans les années 1985 le code des achats du gouvernement militaire Français de Berlin. J’avais laissé la liberté du choix du mode de passation du marché, à une condition : que l’acheteur en change régulièrement. Ce qui revient à rebattre les cartes de la concurrence qui, sinon, s’adapte très vite au modèle prescrit. Quand je forme des acheteurs des entités adjudicatrices, je les incite à faire plus d’appels d’offres. Quand je forme des acheteurs Etat, j’aimerais les inciter à plus de négociation…

En outre une seule réglementation, voilà un facteur de simplification important au regard des complexités actuelles. Que l’on pense aux montages complexes, aux interprétations divergentes, aux questions préjudicielles, aux contentieux qui seraient ainsi évités.

3. La modernisation :

3.1 Des insuffisances :

3.11 Dématérialisation : comment accepter l’idée, dans une Europe à 27, que ma signature électronique ne soit pas reconnue en dehors de mon pays et réciproquement. Avoir laissé aux Etats membres le choix du système de dématérialisation, c’est les avoir, en fait, si ce n’est intentionnellement, incité à recréer des frontières artificielles. La subsidiarité ne peut pas tout valider.

3.2 Des suggestions :

3.21 Dématérialisation

Un seul certificat de signature électronique reconnu dans toute l’Europe. Simple et quasiment gratuit.
Des plates-formes de dématérialisation moins nombreuses et avec des écrans identiques, au moins pour la signature. L’hétérogénéité des plates-formes et la nécessité de signer avec les outils de signature de la plate-forme limitent la dématérialisation et augmentent les réticences des entreprises.
Un parapheur électronique reconnu par toutes les plates-formes, car celui qui signe (le chef) est rarement celui qui va déposer l’offre par électronique (les services)
Un dossier unique, c’est à dire une boite aux lettres électronique, à la disposition des acheteurs dans laquelle le candidat mettrait tout ce dont l’acheteur serait susceptible d’avoir besoin : fiches produits, catalogue, références, chiffre d’affaires, attestations et déclarations exigées par les pouvoirs adjudicateurs ; Kbis, attestation d’assurance, ce qui éviterai la répétition à chaque consultation et limiterait les flux informatiques. Le candidat ouvrirait les droits sur sa boite aux lettres, l’acheteur consulterait ce qui lui semblerait utile ou nécessaire.

4. Les politiques publiques :

4.1 Des insuffisances

Tous les marchés publics ne comportent pas encore d’exigences sur les performances en matière de protection de l’environnement ni en matière de d’insertion professionnelle des publics en difficulté. Mais on pourrait ajouter des performances en matière de développement régional et de désenclavement, des performances en matière de lutte contre l’inflation, des performances en matière d’égalité des genres, etc. tant est large l’éventail des missions que l’on pourrait attendre des pouvoirs publics et de l’usage qu’ils font des deniers publics.

Faut-il pour autant transformer l’acheteur public en une sorte d’homme orchestre chargé de l’application des politiques publiques de chaque ministère, chargé de tout, sauf de faire son métier d’acheteur ?

Quelle belle affaire que le bilan carbone pour acheter local !

Quelle belle affaire que les clauses sociales pour faire du clientélisme politique !

Peut-on se fermer les yeux sur ces risques induits par des politiques, au demeurant tout à fait légitimes ?

A trop instrumentaliser l’achat public on risque de le paralyser au mieux, de le fausser au pire.

4.2 Des suggestions

L’acheteur public peut faire de la politique, il peut aussi faire de l’administration de l’achat, mais il pourrait aussi faire de l’économie de l’achat.

En France, pour l’instant la dominante est à l’administration de l’achat et les directives communautaires n’y sont pas pour rien, mais la propension française « à faire du texte » a considérablement aggravé le poids et la complexité des règlementations applicables. L’avenir que l’on prépare à l’acheteur public, semble-t-il irrésistible, est de faire de lui un instrument des politiques publiques,

Et l’économie de l’achat ? Laisse t-on ces incongruités au secteur privé ? Il n’y a plus de négociation dans les marchés publics des secteurs classiques, ou sont les incitations aux clauses incitatives à la réduction des prix, des coûts, des taux horaires ? La prise en compte des gains de productivité ? Quel est l’acheteur qui, après avoir payé plus cher une performance environnementale, ou une performance sociale, s’attachera à détruire ce qu’il vient d’obtenir en demandant en outre des prix compétitifs ? Une offre financière est un tout. Les entreprises savent de mieux en mieux intégrer les risques que l’on met à leur charge et la plus inconsciente ne sera pas la plus pérenne.

Qui contestera l’utilité de préoccupations sociales, si ce n’est le risque de développement de clientélisme politique, tout prêt à s’exprimer au moindre prétexte.

La plupart de ces exigences passent par le canal magique des conditions d’exécution du marché, semble-t-il livrées à la seule appréciation de l’acheteur.

Equilibrer ces exigences, ne pas en faire trop au point de dispenser l’acheteur de faire son métier : acheter. Les clauses environnementales comme le taux de recyclage d’un équipement sont indispensables pour orienter l’industrie si cela ne dépasse pas 10 à 15 % du taux de pondération des critères de jugement des offres, au delà c’est du détournement de l’achat. Les clauses sociales sont beaucoup plus discutables non pas en soi mais parce qu’il y a d’autres vecteurs et notamment fiscaux pour activer une telle politique et qu’elles présentent trop de risques politiques comme les préférences locales.

La propension naturelle d’un élu, y compris au niveau européen, n’est pas l’achat, ni même la concurrence. Sauf exception, c’est sa réélection d’abord qui l’anime…S’en souvenir quand on représente une partie du tandem de l’exécutif européen est salvateur.

Je reste à votre disposition en vous priant de m’excuser de n’avoir pas pris le temps de lire le Livre vert sur la modernisation de la politique européenne avant la rédaction de ces quelques observations. Je voulais respecter avant tout la date limite de réponse à votre consultation. Mes propos seront peut être décalés mais ils auront le mérite d’une contribution spontanée et non influencée.

Très cordialement

Thierry Beaugé

Consultant, Paris

Tel. (33) 1 45 35 55 78

Mob. (33) 6 22 42 75 67